AVUKATLIK ÜCRETİNE İLİŞKİN KAMULAŞTIRMA KANUNU’NDA YERALAN DÜZENLEMELERE YÖNELİK ELEŞTİRİLER

Prof. Dr. E. Saba ÖZMEN

Av. Sezgi Cihan Bahadır

1) Genel olarak konunun sunumu

Öncesinde 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun 32. maddesinde mevcut

olan, sonrasında ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 31. maddesine konu

olmuş kamulaştırma bedelinin veya bir kısmının avukatlık ücreti olarak

kararlaştırılması yasağı ve bu yasağa uymayanlar hakkında getirilen hapis ve

para cezası müeyyidesi Kamulaştırma Kanunu’nun (KamuK.) 31. maddesinde

4650 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında da mevcudiyetini aynen

korumuştur.

Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendinin “Kamulaştırma bedelinin

tamamının veya bir kısmının avukat veya dava vekili veya onlar adına

hareket edenlere ait olacağının kararlaştırılması.” hükmü ile taşınmaza bağlı

ayni hakkı kamulaştırılan kişinin sahip olacağı kamulaştırma bedelinin belirli bir

yüzdesinin vekalet ücreti olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerin yapılamaması ve

bu konuda özel hukuk sahasında sözleşmenin geçersizliği yolunda hüküm ve

sonuç bağlanması bir yana bu tür sözleşme yapan avukatlara KamuK. 33.

maddesi hükmünce ‘bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve beşyüz milyon

liradan bir milyar liraya kadar adli para cezası’ öngörülmüştür.

Avukatlık mesleği açısından m. 31/e bendi ile getirilen yasak ve buna

bağlı müeyyide olarak hapis cezası uygulaması hukuk mantığından yoksun bir

uygulama özelliği kazanmıştır. Özellikle de insan hak ve özgürlüklerine saygının

ceza hukukumuza en temel yansıması niteliğinde olan kıyas yasağı ilkesi2 mevcut

iken, hukuken başka bir dava türü oluşturan kamulaştırmasız el atma davalarında

kıyasen uygulanan Kamulaştırma Kanunu 33. maddeye dayalı hapis cezası ve bu

yöndeki uygulamaları en vahim örnekler olarak karşımıza çıkmaktadır. Haksız fiil

1 T.C. Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı.

2 Hukukumuzda kıyas yasağı, Türk Ceza Kanununun “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” başlıklı 2. maddesinde

“Madde 2 - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri

uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine

hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler,

kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza

verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz” hükme bağlanmıştır.

ve suç olma özelliğine rağmen ormanlarda kaçak kesim ile tarım alanı açan veya

bina yapanlara veya hazine arazisine gecekondu yapanlara bugüne kadar yasada

mevcut hapis cezalarının hiçbiri uygulanmamış ve üstelik Roma Hukukundan bu

yana geçerli olan “hiç kimse hukuka aykırı davranışı ile hak edinemez” ilkesini 2B

uygulamaları ile tamamen ters yüz ederek kişiler hak sahibi kılınmış iken,

avukatlara yönelik bu hapis cezası uygulaması anlaşılır gibi değildir. Üstelik

Avukatlık Kanununun (AvuK.) 164. maddesinde yer alan “Yüzde yirmi beşi

aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli

bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.” hükmü dolayısıyla dava

konusuna (müddeabbihe) endeksli vekalet ücreti saptamasına cevaz verilmiş

iken Kamulaştırma Kanununa anılan hükümlerin konuluş sebebi (ratio legis)

tamamen ortadan kalkmıştır.

6830 sayılı İstimlak Kanunumuzun yürürlükte olduğu yıllarda

kamulaştırma işlemlerinde arsa maliklerinin konu ile ilgili olarak

bilgisizliklerinden faydalanılarak ağır şartlar içeren yüksek oranlı vekalet ücret

sözleşmeleri yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla getirilen yasa hükmünün

artık Avukatlık Kanununun yukarıda kısaca değindiğimiz ve aşağıda

inceleyeceğimiz hükmü karşısında halen Kamulaştırma Kanununda

mevcudiyetini sürdürüyor olması, hele de kıyas yasağına aykırı olarak

kamulaştırmasız el atma davalarına da uygulanıyor olması ve bu yönde hapis

cezalarının gündeme gelmesine dair eleştirilerimizi sunmak amacıyla bu

makaleyi kaleme almış bulunmaktayız.

2) Genel Olarak Vekalet Sözleşmelerinde Ücret Saptanması

Avukat müvekkil ilişkilerinde Avukatlık Kanununa göre müvekkil

tarafından yapılması gereken iş ve işlemlerin avukat tarafından müvekkil adına

ve hesabına yapılması Türk Borçlar Kanunu (TBK) 502 (eBK madde 386 vd) ve

devamı maddeleri uyarınca tipik vekalet sözleşmesine vücut vermektedir. Buna

göre Avukatlık Kanununun; Borçlar Kanunu ile çelişik hükümler içermesi veya

uygulanacak hüküm bulunmaması halinde uyuşmazlık Borçlar Kanunu’nun

vekalet sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenecektir Öyleyse bu çalışmamızda

öncelikli olarak vekalet akdini yakından incelemek gerekecektir:

TBK m.502 vekalet akdini “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir

işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlamıştır.

Öğretide3 vekalet sözleşmesinin tanımı ise “Vekalet öyle bir akittir ki vekile

müvekkilinin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi bir

zaman kaydına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu,

3 TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku, c.II, 4. Bası,Ankara YIL, s.356

sonucun elde edilmemesi rizikosu ona ait olmamak üzere yükler.” şeklinde

yapılmıştır.

Gerek kanunda gerekse doktrinde yer alan tanımlardan da görüldüğü

üzere vekalet sözleşmesinde ücret saptanması esaslı unsur olarak yer

almamaktadır. Bir başka anlatımla ücret; vekalet sözleşmesinin kurucu

unsurlarından değildir. Sözleşmede ücret saptanmaması durumunda ise ücret

ödeme yükümlülüğü sübjektif esaslı unsur niteliğinde olduğundan kullanım

ödüncü (ariyet) ve kira sözleşmesi örneklerinde olduğu gibi sözleşmenin tipini

değiştiren bir özellik arz etmemektedir. Bu sonuçla, vekalet sözleşmesi genel

hükümler açısından, ivazsız olarak işgörme üzerinde anlaşılması halinde eksik iki

tarafa borç yükleyen bir akittir. Böylece örneğin emekli bir tapu memurunun

arkadaşına ait bir taşınmazın satımı için aldığı temsil yetkisi ile taşınmazı satma

yükümlülüğü altına girmesi karşılık (ivaz) saptanmadığı için geçersiz hale

gelmeyecek; tarafların objektif esaslı unsur olan işgörme edimi konusunda

anlaşmaları halinde sözleşme kurulacaktır.

3) Avukatlık Sözleşmelerinde Ücret Kararlaştırılması ve

Sonuçları

a) Ücretin Taraflarca Saptanması

AvuK. m.163/I hükmünce “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık

sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir.

Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasa’ya aykırı

olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.” Ancak avukatların yukarıda andığımız

üzere mesleklerini icra ederken müvekkilleriyle yapmış oldukları sözleşmeler,

TBK’ya tabi olarak eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinden

ayrılmaktadır. Bu konuda avukatlık ücret sözleşmeleri vekalet niteliğine dayansa

da esaslı noktası ücret olmakla tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinde

düzenlenmiştir. Nitekim Avukatlık Kanunun m.164/IV hükmünün; “Avukatlık

asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması

halinde, durum Baro Yönetim Kuruluna bildirilir.” şeklindeki nısbi emredici

nitelikteki hükmüne göre avukatlık ücret sözleşmesinin esaslı unsuru olan ücret

kararlaştırılmamış olsa da avukat, kanununda belirlenen sınırlar dahilinde

mesleki faaliyeti sonucu ücrete hak kazanacaktır.

b) Saptanan Ücrete Sınır Getirilmesi

Avukatlık mesleğinin icrası sırasında hak kazanılacak ücrete bağlı bir

başka özellik de sözleşme özgürlüğünün alt başlığı olarak ücretin serbestçe

saptanamamasıdır. Avukatlık ücret sözleşmelerinde ücret hükmüne nısbi

emredici hükümle sınır getirilmiştir. Buna göre, avukatlık ücreti, Avukatlık

Kanununun 164. maddesinin II. fıkrasında yer alan “Yüzde yirmibeşi aşmamak

üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi

avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.”hükmünden de anlaşılacağı gibi dava

değerinin %25’i olacak şekilde üst limite, yine aynı maddenin III. fıkrasında ise

avukatlık asgari ücret tarifesinde belirlenen oranlarda alt limite bağlanmıştır.

c) Sözleşmede Ücretin Saptanmamış Olması

Avukatlık Kanunu 163. maddesinin ikinci bendinde yer alan

“ Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen

tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez.

Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu

sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.”

ifadesi TBK madde 26 (EBK madde 19) hükmünce kesin hükümsüzlük oluşturan

emredici hukuk kuralı niteliğindedir. Buna göre avukatlık sözleşmesinde ücret

kararlaştırılmadığı veya ücret alınmayacağının açıkça taahhüt edildiği hallerde ise

AvuK. m. 164/IV. fıkrasının 3. cümlesi“Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış

olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret

sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin

ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava

ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını

incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın

emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile

yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. .”

hükmü uygulama alanı bulacağından TBK m. 27/II (EBK madde 20) hükmünce

kısmi butlan oluşturan bir özellik taşımaktadır.

4) Kamulaştırma Kanununun Vekalet Ücretine İlişkin Hükmünün

Değerlendirilmesi

Kamulaştırma Kanunundan önce yürürlükte bulunan 6830 sayılı

İstimlak Kanunumuzun 32. maddesinde de “Memnu Muamele Ve Fiiller” başlığı

altında g bendi4 ile Kamulaştırma Kanununda getirilen yasaklar bulunmakta ve

4 MADDE 32- MEMNU MUAMELE VE FİİLLER

g)Artırılan istimlâk bedelinin tamamının veya bir kısmının avukat veya dâva vekili veya onlar hesabına hareket edenlere ait olacağının kararlaştırılması;

yine aynı yasanın 33. maddesinde5 de yasak fiiller cezai müeyyideye tabi kılınmış

bulunmakta idi.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunumuz da İstimlak Kanunundaki

hükümlerin tekrarı ile 31. maddede “Yasak İşler Ve Eylemler” başlığı altında

avukatlar hakkında yasak eylemi tanımlayarak “Cezalar” başlıklı 33. maddesiyle

de bu iş ve eylemleri cezai müeyyideye tabi kılmıştır.

Açıkça anlaşılacağı üzere avukatların mesleki faaliyetleri sonucu

yapmaları zorunlu olan ve şekil bakımından da yazılı geçerlilik şekline bağlanmış

“avukatlık ücret sözleşmesi” içerik (kapsam) bakımından sözleşme özgürlüğü

kısıtlamasına tabi tutulmuştur. Burada oldukça önem arz eden bir ayrımın altını

çizmek isteriz: Avukatlık Kanununda andığımız hüküm gereği belirli bir oran

limiti getirilerek avukatlık ücret sözleşmesinde belirlenen ücretin salt limiti

aşması dolayısıyla külliyen geçersizliğini önlemek amacıyla getirilen limit ile

ücret hükmüne geçerlilik tanınmıştır. Kanun koyucunun burada arzuladığı amaç

sözleşmenin tümüyle geçersiz sayılmasının ve dolayısıyla avukatın asgari ücret

tarifesine tabi kılınmasının önlemesi ve bu arada da getirilen limit ile sözleşmenin

ücret hükmüne geçerlilik tanınmasıdır.

Kamulaştırma Kanunumuz ise salt kamulaştırma kanunundan doğan

aşağıda irdeleyeceğimiz dava türleri bakımından dava konusunun tamamının

veya bir kısmının ücret sözleşmesi adı altında avukata ait olacağının

kararlaştırılmasını yasaklamakla TBK m.26 ve 27. hükümleri uyarınca bu yolda

yapılmış avukatlık ücret sözleşmelerini kesin hükümsüzlük (mutlak butlan)

müeyyidesine tabi kılmaktadır.

Kamulaştırma Bedelinin Hak Sahibi Dışında Birine Ait Olacağına

İlişkin İrade Beyanlarının Yorumu

Kamulaştırma Kanunu madde 31/e bendinin deyimsel yorum sonucu iki

tür hukuki işlem barındırdığı düşüncesindeyiz: Bunlardan biri kamulaştırma

bedelinin devri (temliki), diğeri de paranın bir kısmının veya tamamının

hükümde geçen kişilere ait olacağının kararlaştırılmasıdır.

Kamulaştırma Bedelinin Devri ve Bu Devre Bağlı Yasak

5 MADDE 33 - VERİLECEK CEZALAR

32 nci maddede yazılı memnuiyetlerden biri hilâfına hareket edenler bir seneden aşağı olmamak üzere hapis ve

on bin liradan elli bin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır. Avukat ve dâva vekillerinin mahkemece

meslekten çıkarılmalarına da hükmolunur.

32 nci maddedeki unsurları havi olmaksızın yalnız vekâlet deruhte edebilmek üzere sahiplerine bizzat veya

bilvasıta müracaat eden avukatlar, barolar, dâva vekilleri de salahiyetli hâkim tarafından iki seneden az

olmamak üzere meslekten men olunur.

TBK madde 183 vd. (eBK m.162 vd.) hükümlerinde alacağın devri (alacağın

temliki) düzenlenmiştir. TBK 183. maddenin birinci fıkrasının “Kanun, sözleşme

veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını

üçüncü bir kişiye devredebilir.” şeklindeki açık hükmü gereği alacağın devrinin

kanunen yasaklanabilecek maddedeki deyimiyle engel olunabilecektir. İşte tam

bu anlamda alacağın devrinin yasaklandığı bir hüküm görüyoruz. Kamulaştırma

Kanunu 31. maddesinin e bendinin, alacağın devrinin hukuki bir kurum olarak

isminin açıkça düzenlememiş olması alacağın devrine bağlı nitelendirmeyi

geçersiz kılmayacaktır. Karşımızda tipik bir alacağın devri kurumu vardır. Bu

konuda Avukatlık Kanunumuzun 164. maddesinin üçüncü fıkrası “İkinci fıkraya

göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir

kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.”6 hükmüyle alacağın

devri yasağını para dışındaki malvarlığı değerlerine yönelik olarak yasaklamış

bulunmaktadır. Ancak Kamulaştırma Kanunu andığımız hükmüyle yine alacağın

devri tabirini kullanmadan “kamulaştırma bedelinin tamamının veya bir kısmının

avukata ait olacağının kararlaştırılması” ifadesine yer vermiştir.

Hemen belirtelim ki; dava konusunun başkasına ait olmasına

kararlaştırılması tabiri, yalnızca devri mümkün hakları karşılayacaktır. Çünkü

dava konusunun ayni hakkın ihlaline dayandığı durumlarda (istihkak talepli)

mülkiyet hakkının ve diğer ayni hakların bir malvarlığından diğerine geçişi

kanunlarımızda düzenleme konusu edilmiş (tescil/teslim gibi) olup mülkiyetin

veya bir sınırlı ayni hakkın alacağın devri yoluyla geçmesi olanaklı değildir. İşte

bu noktada taşınmaz satış vaatlerine dayalı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 716

hükmünce “tescile zorlama (ferağa icbar)” davası sonucunda davacı; dava konusu

olarak taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının kendi adına tescilini alacak hakkına

istinaden talep etmektedir. 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun

125. maddesi7 ile de artık davacının dahi dava konusunun temlikine olanak

vermesi karşısında, bu devre dayalı olarak devralan cüzi halef davaya kaldığı

yerden devam edebilme olanağına kavuşmuştur. Ancak bu olanaktan Avukatlık

6 Hasılı Davaya İştirak Yasağı, (Davanın Konusuna İştirak Yasağı)

7 Dava konusunun devri

MADDE 125- (1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye

devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:

a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye

karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve

devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.

(2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış

olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam

eder.

Kanunu m.164/III hükmünün ifadesiyle avukatların yararlanması olanaklı

değildir. İşte bu konuda getirilen özel norm ile kesin hükümsüzlük müeyyidesine

tabi kılınmıştır.

Avukatların mesleki faaliyetlerinde tacir gibi davranmamaları sonucu

dava konusunun (müdeabbihin) devrinin yasaklanmış olması isabetlidir. Buna

karşılık tamamen farklı bir boyutuyla %25 sınırına tabi olarak ücret sözleşmeleri

yapmak zorunda bırakılmaları da kanun koyucu takdirinde olmakla ve

görüşümüzce de avukatlık mesleğinin saygınlığı göz önüne alındığında bu oranı

aşan sözleşmeler yapmalarının önlenmesi açısından son derece yerindedir. Sonuç

olarak Avukatlık Kanunu ve Kamulaştırma Kanunu hükümleri birlikte

değerlendirildiğinde, amaçsal ve bu bağlamda daraltıcı yorumla Kamulaştırma

Kanunu’ndaki yasağı sadece alacağın devrine (temlikine) indirgeyen yönü ile

anılan sınırlamalar çerçevesinde %25’i aşmayacak şekilde ücret sözleşmesi

yapılmasında hiçbir yasak ve müeyyide bulunmamaktadır.

5) Kamulaştırma Bedelinin Belirli Bir Oranının Ücret Olarak

Kararlaştırılması Yasağına Yönelik Eleştiriler

Para; malvarlığı değeri olarak “taşınır mal” niteliğinde olmakla taşınır

mülkiyetinin hüküm ve sonuçlarına tabi kılınmıştır. Bununla beraber paranın

sinallagmatik hukuki ilişkilerde gündeme gelmesi mal değişimi (trampaya)

hüküm vermemekte ve özelliği gereği ödeme aracı oluşturması sonucu yasadan

aldığı nitelikle ifasında özel nitelikler barındırmaktadır. İşte bu konuda para

üzerinde her ne kadar istihkak talebi olması teorik olarak mümkünse de, paranın

karışma özelliği ile genelde iadesinin sebepsiz zenginleşme davalarına vücut

verdiği bilinmektedir. Bir alacak hakkına konu olması durumunda ise, cins (nevi)

borcu olması nedeniyle borcun ifasının imkansızlığı söz konusu olmamaktadır.

Kamulaştırma bedeline ilişkin olarak 2942 sayılı kanunun yürürlüğe

girdiği tarihte “kamulaştırma bedelinin artırılması” (tezyidi bedel); 4650 sayılı

Yasa değişikliği sonrası ise halihazırda yürürlükte olduğu üzere Kamulaştırma

Kanunu 10. madde hükmünce “kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti”

davaları içeriğinde yatan eda hükmünce cins borcu niteliğinde para tediyesine

dayalı edime mahkumiyet boyutuyla KamuK. 31. maddesinin e bendince alacağın

devrine yönelik ücret sözleşmeleri yasaklanmıştır.

Bu başlık altında konumuz alacağın devri sözleşmeleri değil,

hükmolunacak kamulaştırma bedelinin endeks alınarak belirli bir yüzdesinin

ücret sözleşmesinde kararlaştırılmış olmasıdır. Buna göre uygulamada m.31/e

bendinin deyimine (lafzına) yönelik sonuçla dava değerinin belirli bir yüzdesinin

kullanılagelen tabirle başarı primi (success fee) şeklinde kararlaştırıldığı ücret

sözleşmeleri de kesin hükümsüz olarak kabul ile cezai müeyyideye tabi

kılınmaktadır. Bu konuda Yargıtay da:

“Dava, imar uygulaması sebebiyle bedele dönüştürülen davacı payına takdir edilen

karşılığın arttırılması istemine ilişkindir. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 31.

maddesinde yasak işlemler sayılmış olup, belirtilen temlik işlemi, mahkemenin

kabulün de olduğu gibi bu yasaklara girmekte ise de; müeyyidesi dava açamamak

olmayıp aynı yasanın 33. maddesi uyarınca cezai sorumluluğu gerektirir. Bedel

arttırım davasında işin esasına girilerek hüküm kurulması ve yasak işlemi yapan

avukat hakkında da adli ve idari yönden suç duyurusunda bulunulması gerekir.”8

“Sanık hakkında arazisi kamulaştırılan şahıslarla görüşüp dava giderlerini

üstlenerek kamulaştırma bedelinin arttırılması için vekaletname alıp vekalet ücreti

olarak da arttırılacak kamulaştırma bedelinin belli bir miktarının kararlaştırıldığı

iddiasıyla 2942 sayılı kamulaştırma Kanununun 31. maddesinin ( c ) ve ( d )

fıkralarına uygun anlatımla dava açıldığı ancak sevk maddesi olarak anılan

yasanın 31/c madde ve fıkrasının gösterildiği, hükümden önce yargılama

aşamasında 5.5.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4650

sayılı Kanunla 2942 sayılı Yasanın 31. ve 33. maddelerinin değiştirildiği, bu

değişiklikle 31. maddenin ( c ) fıkrasının yasaklanan eylem olmaktan çıkarıldığı, ( d)

fıkrasının ise ( c ) fıkrası olarak maddenin değişik halinde de suç olarak

düzenlendiği cihetle; sanığın 4650 sayılı Kanunla suç olmaktan çıkarılan 2942 sayılı

Yasanın 31/c madde fıkrasındaki eylemi nedeniyle beraatine, 4650 sayılı Kanunla

değişik 31/c maddesindeki "dava giderlerinin avukat veya dava vekilleri veya onlar

adına hareket edenler tarafından kabullenilmesi" eylemi nedeniyle

cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve gerekçeyle hüküm

tesisi” 9 şeklindeki içtihatları ile cezai müeyyide uygulanması gerektiği görüşünü

benimsemiştir.

Bu sonuçla deyimsel (lafzi) yorum tercih edilecek olursa anılan sonuca

varılması haklı kabul edilebilecektir. Ancak biz maddenin konuluş amacı göz

önüne alındığında bu yorum metoduna katılmamaktayız. Bu konuda tercih

edilecek yorum yöntemi amaçsal (gai; teolojik) yorum ilkeleri olması ve amacı

8 Y5HD; 5.5.2011T., 2012/22209E., 2011/7974K

9 Y7CD; 4.10.2004 T. , 2003/9781E. , 2004/10564K.

karşısında geniş deyime sahip maddenin daraltıcı yoruma tabi kılınarak yalnızca

kamulaştırma bedeline ilişkin alacağın devrine yönelik kısıtlama ile AvuK.

m.164/III ile uyumlu düşünülmesi gerekeceği kanaatindeyiz.

Dikkat edilecek olursa m.31/e bendinde kamulaştırma bedelinin endeks

oluşturarak belirli bir yüzdesinin mahkemece kesinleşen ilama dayalı olarak

götürü şekilde saptanması sonucunda avukatlık ücretinin oluşması yasağı,

maddede ifade edilen şekliyle bu olasılıkta belirli bir kısmının avukata ait

olacağının kararlaştırılması olarak algılanmaktadır. Oysa kanun koyucunun bu

maddedeki esas amacını anlayabilmek için daraltıcı yorumla değerlendirmek ve

alacağın devri (temliki) yasağına indirgemek gerekecektir. Buna göre, Avukatlık

Kanunu m.164’te yer alan %25 oranını aşılmaması ve aşılmışsa da ücretin bu

limite indirgenmesine dayalı oranda geçerli hükmü varken Kamulaştırma

Kanunu’nun m.31/e bendindeki hükmün alacağın temliki bakımından

değerlendirilmesi amaçsal yorum ilkelerine de uygun düşecektir. Görüşümüzce

bu yolda hüküm getiren m. 31/e bendi; Avukatlık Kanunu’nun getirdiği alacağın

devri yasağı ile %25 oranında limit oluşturan emredici hükümleri karşısında

amaçsız ve sıkıntı yaratıcı niteliktedir. Söz konusu madde ile ilgili olarak avukatlık

ücret sözleşmelerinin amaçsal yorum ilkeleri doğrultusunda alacağın devrini

yasakladığının kabulü ile 31. maddenin düzenleme konusu içinde kalmadığına

yönelik içtihat geliştirilmesi ve hatta Avukatlık Kanunu’nda andığımız

hükümlerin varlığı karşısında mevcudiyeti amaçsız ve yararsız hale gelmiş e

bendinin kanun değişikliği ile kaldırılması gerektiği kanaatindeyiz.

6) Kamulaştırma Kanununun 31/e Bendinin Kamulaştırmasız El

Atma Davalarına da Uygulanmasına Yönelik İçtihatlar Üzerine Düşünceler

Yargıtay m.31/e bendi hükmünün Kamulaştırma Kanununa özgü istisnai

özelliğini göz ardı ederek anılan avukatlık ücret sözleşmesine ilişkin yasağı

kamulaştırmasız el atma davalarına da uygulamaktadır. Görüşümüzce Yargıtay’ın

bu yöndeki eğilimleri hatalıdır.

Nitekim özellikle Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendinin altını

çizdiğimiz istisnai özelliği ve istisnai hükümlerin sadece ilgili oldukları olaylara

ilişkin hüküm ve sonuç getirmesi karşısında Kamulaştırma Kanunu m.31/e

bendinin kıyas yoluyla kamulaştırmasız el atma davalarına uygulanmaya elverişli

olmadığı açıktır. Hal böyle iken “suçta ve cezada kanunilik (nulla poena sine

lege)” temel ilkesi ve bu ilkenin bir görünümü olan kıyas yasağı karşısında

Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendine aykırı hareket edenlere uygulanacak

cezaların belirlendiği Kamulaştırma Kanunu m.33 bendinin kamulaştırmasız el

atma davalarına da kıyasen uygulanması sonucu ortaya daha da vahim bir tablo

çıkmaktadır. Şöyle ki;

KamuK. m.2710 hükmünce savaş ve seferberlik hallerinde dahi mahkeme

kurduran kanun koyucunun, kişilerin taşınmazlarına kamulaştırmasız el

atılmasını, “bedele dönüştürme davası” adı altında meşrulaştırması ve dahası

Kamulaştırma Kanunu’ndan doğan bir dava olarak adlandırılması sonucu

m.31/e’ye ilişkin cezai müeyyidenin buraya taşınıyor olması insanın kanını

donduracak bir hukuk devleti faciasıdır. Uygulamada bu hukuka aykırı eylemlere

“fiili yol” adı verilmesi durumun vahametini daha da artırmaktadır.

Kamulaştırmasız el atma fiili haksız fiildir, haksız saldırıdır, haksız el atmadır.

Anayasal suçtur, TCK uyarınca suçtur. Marx’ın “Cehenneme giden yol iyi niyet

taşlarıyla döşelidir.” sözünü haklı kılacak şekilde bu hukuka aykırı eyleme

kalkışma yolunda idarelere cesaret veren ise yargı makamı olmuştur. Kanunda

olmayan bir davayı idarelere hukuki kılıf uyduracak şekilde yaratan 1956 tarihli

içtihadı11 ile yaratan Yargıtayımız bedele dönüştürme davası adı altında

yasalarda olmayan yeni bir dava türü yaratarak kamulaştırmasız el atma fiillerini

idarelere kamulaştırma yanında tercihen sunmuştur.

Sonuç olarak kamulaştırmasız el atma davaları, Kamulaştırma

Kanununda düzenlenmiş olsa da kamulaştırma davaları ile aynı değerlendirmeye

tabi tutulamayacağı açıktır. Kamulaştırmasız el atma fiili sonucu açılan

(yargılama makamlarının koyduğu isimle) bedele dönüştürme davasının,

kamulaştırma bedelinin tespiti davası ile tek benzerliği bedelin Kamulaştırma

Kanunu 11. maddedeki esaslar uyarınca belirleniyor olmasıdır. Davanın

dayandığı maddi vakıalar ileri sürülen deliller ve savunma esaslarının tamamen

farklılığı karşısında, hiçbir benzerlik arz etmemesine rağmen Kamulaştırma

Kanunu m. 31/e bendindeki yasağın; istisnai özelliğine vücut veren “ özel norm”

olması göz ardı edilerek bu davalarda da uygulanması asla kabul edilebilir

nitelikte değildir. Cezayı gerektiren (müstelzim) boyutu da düşünülecek olursa

10 ACELE KAMULAŞTIRMA

Madde 27 - 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu'nun uygulanmasında yurt savunması

ihtiyacına veya aceleliğine Bakanlar Kurulunca karar alınacak hallerde veya özel kanunlarla öngörülen

olağanüstü durumlarda gerekli olan taşınmaz malların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki

işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taşınmaz

malın (Değişik ibare: 4650 - 24.4.2001 / m.15) "10 uncu" Madde esasları dairesinde ve 15 inci Madde

uyarınca seçilecek bilirkişilerce tespit edilecek değeri, idare tarafından mal sahibi adına (Değişik ibare:

4650 - 24.4.2001 / m.15) "10 uncu Madde ye göre yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya"

yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir.

Bu Kanunun 3 üncü Maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen hallerde yapılacak kamulaştırmalarda

yatırılacak miktar, ödenecek ilk taksit bedelidir.

11 YİBK 16.05.1956T. , 1956/1 E. , 1956/6 K. ; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm

anılan kıyasın avukatlık mesleğinin icrasında meslektaşlarımıza karşı kullanılıyor

olması hukukçu olarak kanımızı dondurmaktadır. Ayrıca son dönemlerde ortaya

çıkan “ekonomik suça ekonomik ceza” ilkesiyle karşılıksız çek keşide etme gibi

birçok ekonomik ve mali suç ilgili olarak hapis cezaları kaldırılmış iken;

Kamulaştırma Kanunu 33. maddede avukatlara yönelik hapis cezası

müeyyidesinin varlığını halen sürdürüyor olması anlaşılabilir değildir. Bu yoldaki

içtihatlar derhal terk edilmeli, müeyyidelere maruz kalan meslektaşlarımız

Anayasa Mahkemesi’ne veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne andığımız

gerekçelerle başvurmalıdırlar.