Avukatlık Ücretine İlişkin Kamulaştırma Kanunu’nda Yeralan Düzenlemelere Yönelik Eleştiriler
Prof. Dr. E. Saba ÖZMEN
Av. Sezgi Cihan Bahadır
1) Genel olarak konunun sunumu
Öncesinde 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun 32. maddesinde mevcut olan, sonrasında ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 31. maddesine konu olmuş kamulaştırma bedelinin veya bir kısmının avukatlık ücreti olarak kararlaştırılması yasağı ve bu yasağa uymayanlar hakkında getirilen hapis ve para cezası müeyyidesi Kamulaştırma Kanunu’nun (KamuK.) 31. maddesinde 4650 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında da mevcudiyetini aynen korumuştur. Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendinin “Kamulaştırma bedelinin tamamının veya bir kısmının avukat veya dava vekili veya onlar adına hareket edenlere ait olacağının kararlaştırılması.” hükmü ile taşınmaza bağlı ayni hakkı kamulaştırılan kişinin sahip olacağı kamulaştırma bedelinin belirli bir yüzdesinin vekalet ücreti olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerin yapılamaması ve bu konuda özel hukuk sahasında sözleşmenin geçersizliği yolunda hüküm ve sonuç bağlanması bir yana bu tür sözleşme yapan avukatlara KamuK. 33. maddesi hükmünce ‘bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve beşyüz milyon liradan bir milyar liraya kadar adli para cezası’ öngörülmüştür.
Avukatlık mesleği açısından m. 31/e bendi ile getirilen yasak ve buna bağlı müeyyide olarak hapis cezası uygulaması hukuk mantığından yoksun bir uygulama özelliği kazanmıştır. Özellikle de insan hak ve özgürlüklerine saygının ceza hukukumuza en temel yansıması niteliğinde olan kıyas yasağı ilkesi mevcut iken, hukuken başka bir dava türü oluşturan kamulaştırmasız el atma davalarında kıyasen uygulanan Kamulaştırma Kanunu 33. maddeye dayalı hapis cezası ve bu yöndeki uygulamaları en vahim örnekler olarak karşımıza çıkmaktadır. Haksız fiil ve suç olma özelliğine rağmen ormanlarda kaçak kesim ile tarım alanı açan veya bina yapanlara veya hazine arazisine gecekondu yapanlara bugüne kadar yasada mevcut hapis cezalarının hiçbiri uygulanmamış ve üstelik Roma Hukukundan bu yana geçerli olan “hiç kimse hukuka aykırı davranışı ile hak edinemez” ilkesini uygulamaları ile tamamen ters yüz ederek kişiler hak sahibi kılınmış iken, avukatlara yönelik bu hapis cezası uygulaması anlaşılır gibi değildir. Üstelik Avukatlık Kanununun (AvuK.) 164. maddesinde yer alan “Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.” hükmü dolayısıyla dava konusuna (müddeabbihe) endeksli vekalet ücreti saptamasına cevaz verilmiş iken Kamulaştırma Kanununa anılan hükümlerin konuluş sebebi (ratio legis) tamamen ortadan kalkmıştır.
6830 sayılı İstimlak Kanunumuzun yürürlükte olduğu yıllarda kamulaştırma işlemlerinde arsa maliklerinin konu ile ilgili olarak bilgisizliklerinden faydalanılarak ağır şartlar içeren yüksek oranlı vekalet ücret sözleşmeleri yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla getirilen yasa hükmünün artık Avukatlık Kanununun yukarıda kısaca değindiğimiz ve aşağıda inceleyeceğimiz hükmü karşısında halen Kamulaştırma Kanununda mevcudiyetini sürdürüyor olması, hele de kıyas yasağına aykırı olarak kamulaştırmasız el atma davalarına da uygulanıyor olması ve bu yönde hapis cezalarının gündeme gelmesine dair eleştirilerimizi sunmak amacıyla bu makaleyi kaleme almış bulunmaktayız.
2) Genel Olarak Vekalet Sözleşmelerinde Ücret Saptanması
Avukat müvekkil ilişkilerinde Avukatlık Kanununa göre müvekkil tarafından yapılması gereken iş ve işlemlerin avukat tarafından müvekkil adına ve hesabına yapılması Türk Borçlar Kanunu (TBK) 502 (eBK madde 386 vd) ve devamı maddeleri uyarınca tipik vekalet sözleşmesine vücut vermektedir. Buna göre Avukatlık Kanununun; Borçlar Kanunu ile çelişik hükümler içermesi veya uygulanacak hüküm bulunmaması halinde uyuşmazlık Borçlar Kanunu’nun vekalet sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenecektir Öyleyse bu çalışmamızda öncelikli olarak vekalet akdini yakından incelemek gerekecektir: TBK m.502 vekalet akdini “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlamıştır. Öğretide vekalet sözleşmesinin tanımı ise “Vekalet öyle bir akittir ki vekile müvekkilinin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi bir zaman kaydına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucun elde edilmemesi rizikosu ona ait olmamak üzere yükler.” şeklinde yapılmıştır.
Gerek kanunda gerekse doktrinde yer alan tanımlardan da görüldüğü üzere vekalet sözleşmesinde ücret saptanması esaslı unsur olarak yer almamaktadır. Bir başka anlatımla ücret; vekalet sözleşmesinin kurucu unsurlarından değildir. Sözleşmede ücret saptanmaması durumunda ise ücret ödeme yükümlülüğü sübjektif esaslı unsur niteliğinde olduğundan kullanım ödüncü (ariyet) ve kira sözleşmesi örneklerinde olduğu gibi sözleşmenin tipini değiştiren bir özellik arz etmemektedir. Bu sonuçla, vekalet sözleşmesi genel hükümler açısından, ivazsız olarak işgörme üzerinde anlaşılması halinde eksik iki tarafa borç yükleyen bir akittir. Böylece örneğin emekli bir tapu memurunun arkadaşına ait bir taşınmazın satımı için aldığı temsil yetkisi ile taşınmazı satma yükümlülüğü altına girmesi karşılık (ivaz) saptanmadığı için geçersiz hale gelmeyecek; tarafların objektif esaslı unsur olan işgörme edimi konusunda anlaşmaları halinde sözleşme kurulacaktır.
3) Avukatlık Sözleşmelerinde Ücret Kararlaştırılması ve Sonuçları
a) Ücretin Taraflarca Saptanması
AvuK. m.163/I hükmünce “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasa’ya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.” Ancak avukatların yukarıda andığımız üzere mesleklerini icra ederken müvekkilleriyle yapmış oldukları sözleşmeler, TBK’ya tabi olarak eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinden ayrılmaktadır. Bu konuda avukatlık ücret sözleşmeleri vekalet niteliğine dayansa da esaslı noktası ücret olmakla tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinde düzenlenmiştir. Nitekim Avukatlık Kanunun m.164/IV hükmünün; “Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum Baro Yönetim Kuruluna bildirilir.” şeklindeki nısbi emredici nitelikteki hükmüne göre avukatlık ücret sözleşmesinin esaslı unsuru olan ücret kararlaştırılmamış olsa da avukat, kanununda belirlenen sınırlar dahilinde mesleki faaliyeti sonucu ücrete hak kazanacaktır.
b) Saptanan Ücrete Sınır Getirilmesi
Avukatlık mesleğinin icrası sırasında hak kazanılacak ücrete bağlı bir başka özellik de sözleşme özgürlüğünün alt başlığı olarak ücretin serbestçe saptanamamasıdır. Avukatlık ücret sözleşmelerinde ücret hükmüne nısbi emredici hükümle sınır getirilmiştir. Buna göre, avukatlık ücreti, Avukatlık Kanununun 164. maddesinin II. fıkrasında yer alan “Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.” hükmünden de anlaşılacağı gibi dava değerinin %25’i olacak şekilde üst limite, yine aynı maddenin III. fıkrasında ise avukatlık asgari ücret tarifesinde belirlenen oranlarda alt limite bağlanmıştır.
c) Sözleşmede Ücretin Saptanmamış Olması
Avukatlık Kanunu 163. maddesinin ikinci bendinde yer alan “Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.” ifadesi TBK madde 26 (EBK madde 19) hükmünce kesin hükümsüzlük oluşturan emredici hukuk kuralı niteliğindedir. Buna göre avukatlık sözleşmesinde ücret kararlaştırılmadığı veya ücret alınmayacağının açıkça taahhüt edildiği hallerde ise AvuK. m. 164/IV. fıkrasının 3. cümlesi “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.” hükmü uygulama alanı bulacağından TBK m. 27/II (EBK madde 20) hükmünce kısmi butlan oluşturan bir özellik taşımaktadır.
4) Kamulaştırma Kanununun Vekalet Ücretine İlişkin Hükmünün Değerlendirilmesi
Kamulaştırma Kanunundan önce yürürlükte bulunan 6830 sayılı İstimlak Kanunumuzun 32. maddesinde de “Memnu Muamele Ve Fiiller” başlığı altında g bendi ile Kamulaştırma Kanununda getirilen yasaklar bulunmakta ve yine aynı yasanın 33. maddesinde de yasak fiiller cezai müeyyideye tabi kılınmış bulunmakta idi. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunumuz da İstimlak Kanunundaki hükümlerin tekrarı ile 31. maddede “Yasak İşler Ve Eylemler” başlığı altında avukatlar hakkında yasak eylemi tanımlayarak “Cezalar” başlıklı 33. maddesiyle de bu iş ve eylemleri cezai müeyyideye tabi kılmıştır.
Açıkça anlaşılacağı üzere avukatların mesleki faaliyetleri sonucu yapmaları zorunlu olan ve şekil bakımından da yazılı geçerlilik şekline bağlanmış “avukatlık ücret sözleşmesi” içerik (kapsam) bakımından sözleşme özgürlüğü kısıtlamasına tabi tutulmuştur. Burada oldukça önem arz eden bir ayrımın altını çizmek isteriz: Avukatlık Kanununda andığımız hüküm gereği belirli bir oran limiti getirilerek avukatlık ücret sözleşmesinde belirlenen ücretin salt limiti aşması dolayısıyla külliyen geçersizliğini önlemek amacıyla getirilen limit ile ücret hükmüne geçerlilik tanınmıştır. Kanun koyucunun burada arzuladığı amaç sözleşmenin tümüyle geçersiz sayılmasının ve dolayısıyla avukatın asgari ücret tarifesine tabi kılınmasının önlemesi ve bu arada da getirilen limit ile sözleşmenin ücret hükmüne geçerlilik tanınmasıdır. Kamulaştırma Kanunumuz ise salt kamulaştırma kanunundan doğan aşağıda irdeleyeceğimiz dava türleri bakımından dava konusunun tamamının veya bir kısmının ücret sözleşmesi adı altında avukata ait olacağının kararlaştırılmasını yasaklamakla TBK m.26 ve 27. hükümleri uyarınca bu yolda yapılmış avukatlık ücret sözleşmelerini kesin hükümsüzlük (mutlak butlan) müeyyidesine tabi kılmaktadır.
Kamulaştırma Bedelinin Hak Sahibi Dışında Birine Ait Olacağına İlişkin İrade Beyanlarının Yorumu
Kamulaştırma Kanunu madde 31/e bendinin deyimsel yorum sonucu iki tür hukuki işlem barındırdığı düşüncesindeyiz: Bunlardan biri kamulaştırma bedelinin devri (temliki), diğeri de paranın bir kısmının veya tamamının hükümde geçen kişilere ait olacağının kararlaştırılmasıdır.
Kamulaştırma Bedelinin Devri ve Bu Devre Bağlı Yasak
TBK madde 183 vd. (eBK m.162 vd.) hükümlerinde alacağın devri (alacağın temliki) düzenlenmiştir. TBK 183. maddenin birinci fıkrasının “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” şeklindeki açık hükmü gereği alacağın devrinin kanunen yasaklanabilecek maddedeki deyimiyle engel olunabilecektir. İşte tam bu anlamda alacağın devrinin yasaklandığı bir hüküm görüyoruz. Kamulaştırma Kanunu 31. maddesinin e bendinin, alacağın devrinin hukuki bir kurum olarak isminin açıkça düzenlememiş olması alacağın devrine bağlı nitelendirmeyi geçersiz kılmayacaktır. Karşımızda tipik bir alacağın devri kurumu vardır. Bu konuda Avukatlık Kanunumuzun 164. maddesinin üçüncü fıkrası “İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.” hükmüyle alacağın devri yasağıini para dışındaki malvarlığı değerlerine yönelik olarak yasaklamış bulunmaktadır. Ancak Kamulaştırma Kanunu andığımız hükmüyle yine alacağın devri tabirini kullanmadan “kamulaştırma bedelinin tamamının veya bir kısmının avukata ait olacağının kararlaştırılması” ifadesine yer vermiştir.
Hemen belirtelim ki; dava konusunun başkasına ait olmasına kararlaştırılması tabiri, yalnızca devri mümkün hakları karşılayacaktır. Çünkü dava konusunun ayni hakkın ihlaline dayandığı durumlarda (istihkak talepli) mülkiyet hakkının ve diğer ayni hakların bir malvarlığından diğerine geçişi kanunlarımızda düzenleme konusu edilmiş (tescil/teslim gibi) olup mülkiyetin veya bir sınırlı ayni hakkın alacağın devri yoluyla geçmesi olanaklı değildir. İşte bu noktada taşınmaz satış vaatlerine dayalı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 716 hükmünce “tescile zorlama (ferağa icbar)” davası sonucunda davacı; dava konusu olarak taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının kendi adına tescilini alacak hakkına istinaden talep etmektedir. 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 125. maddesi ile de artık davacının dahi dava konusunun temlikine olanak vermesi karşısında, bu devre dayalı olarak devralan cüzi halef davaya kaldığı yerden devam edebilme olanağına kavuşmuştur. Ancak bu olanaktan Avukatlık Kanunu m.164/III hükmünün ifadesiyle avukatların yararlanması olanaklı değildir. İşte bu konuda getirilen özel norm ile kesin hükümsüzlük müeyyidesine tabi kılınmıştır.
Avukatların mesleki faaliyetlerinde tacir gibi davranmamaları sonucu dava konusunun (müdeabbihin) devrinin yasaklanmış olması isabetlidir. Buna karşılık tamamen farklı bir boyutuyla %25 sınırına tabi olarak ücret sözleşmeleri yapmak zorunda bırakılmaları da kanun koyucu takdirinde olmakla ve görüşümüzce de avukatlık mesleğinin saygınlığı göz önüne alındığında bu oranı aşan sözleşmeler yapmalarının önlenmesi açısından son derece yerindedir. Sonuç olarak Avukatlık Kanunu ve Kamulaştırma Kanunu hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, amaçsal ve bu bağlamda daraltıcı yorumla Kamulaştırma Kanunu’ndaki yasağı sadece alacağın devrine (temlikine) indirgeyen yönü ile anılan sınırlamalar çerçevesinde %25’i aşmayacak şekilde ücret sözleşmesi yapılmasında hiçbir yasak ve müeyyide bulunmamaktadır.
5) Kamulaştırma Bedelinin Belirli Bir Oranının Ücret Olarak Kararlaştırılması Yasağına Yönelik Eleştiriler
Para; malvarlığı değeri olarak “taşınır mal” niteliğinde olmakla taşınır mülkiyetinin hüküm ve sonuçlarına tabi kılınmıştır. Bununla beraber paranın sinallagmatik hukuki ilişkilerde gündeme gelmesi mal değişimi (trampaya) hüküm vermemekte ve özelliği gereği ödeme aracı oluşturması sonucu yasadan aldığı nitelikle ifasında özel nitelikler barındırmaktadır. İşte bu konuda para üzerinde her ne kadar istihkak talebi olması teorik olarak mümkünse de, paranın karışma özelliği ile genelde iadesinin sebepsiz zenginleşme davalarına vücut verdiği bilinmektedir. Bir alacak hakkına konu olması durumunda ise, cins (nevi) borcu olması nedeniyle borcun ifasının imkansızlığı söz konusu olmamaktadır.
Kamulaştırma bedeline ilişkin olarak 2942 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihte “kamulaştırma bedelinin artırılması” (tezyidi bedel); 4650 sayılı Yasa değişikliği sonrası ise halihazırda yürürlükte olduğu üzere Kamulaştırma Kanunu 10. madde hükmünce “kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti” davaları içeriğinde yatan eda hükmünce cins borcu niteliğinde para tediyesine dayalı edime mahkumiyet boyutuyla KamuK. 31. maddesinin e bendince alacağın devrine yönelik ücret sözleşmeleri yasaklanmıştır. Bu başlık altında konumuz alacağın devri sözleşmeleri değil, hükmolunacak kamulaştırma bedelinin endeks alınarak belirli bir yüzdesinin ücret sözleşmesinde kararlaştırılmış olmasıdır. Buna göre uygulamada m.31/e bendinin deyimine (lafzına) yönelik sonuçla dava değerinin belirli bir yüzdesinin kullanılagelen tabirle başarı primi (success fee) şeklinde kararlaştırıldığı ücret sözleşmeleri de kesin hükümsüz olarak kabul ile cezai müeyyideye tabi kılınmaktadır.
Bu sonuçla deyimsel (lafzi) yorum tercih edilecek olursa anılan sonuca varılması haklı kabul edilebilecektir. Ancak biz maddenin konuluş amacı göz önüne alındığında bu yorum metoduna katılmamaktayız. Bu konuda tercih edilecek yorum yöntemi amaçsal (gai; teolojik) yorum ilkeleri olması ve amacı karşısında geniş deyime sahip maddenin daraltıcı yoruma tabi kılınarak yalnızca kamulaştırma bedeline ilişkin alacağın devrine yönelik kısıtlama ile AvuK. m.164/III ile uyumlu düşünülmesi gerekeceği kanaatindeyiz. Dikkat edilecek olursa m.31/e bendinde kamulaştırma bedelinin endeks oluşturarak belirli bir yüzdesinin mahkemece kesinleşen ilama dayalı olarak götürü şekilde saptanması sonucunda avukatlık ücretinin oluşması yasağı, maddede ifade edilen şekliyle bu olasılıkta belirli bir kısmının avukata ait olacağının kararlaştırılması olarak algılanmaktadır. Oysa kanun koyucunun bu maddedeki esas amacını anlayabilmek için daraltıcı yorumla değerlendirmek ve alacağın devri (temliki) yasağına indirgemek gerekecektir. Buna göre, Avukatlık Kanunu m.164’te yer alan %25 oranını aşılmaması ve aşılmışsa da ücretin bu limite indirgenmesine dayalı oranda geçerli hükmü varken Kamulaştırma Kanunu’nun m.31/e bendindeki hükmün alacağın temliki bakımından değerlendirilmesi amaçsal yorum ilkelerine de uygun düşecektir. Görüşümüzce bu yolda hüküm getiren m. 31/e bendi; Avukatlık Kanunu’nun getirdiği alacağın devri yasağı ile %25 oranında limit oluşturan emredici hükümleri karşısında amaçsız ve sıkıntı yaratıcı niteliktedir. Söz konusu madde ile ilgili olarak avukatlık ücret sözleşmelerinin amaçsal yorum ilkeleri doğrultusunda alacağın devrini yasakladığının kabulü ile 31. maddenin düzenleme konusu içinde kalmadığına yönelik içtihat geliştirilmesi ve hatta Avukatlık Kanunu’nda andığımız hükümlerin varlığı karşısında mevcudiyeti amaçsız ve yararsız hale gelmiş e bendinin kanun değişikliği ile kaldırılması gerektiği kanaatindeyiz.
6) Kamulaştırma Kanununun 31/e Bendinin Kamulaştırmasız El Atma Davalarına da Uygulanmasına Yönelik İçtihatlar Üzerine Düşünceler
Yargıtay m.31/e bendi hükmünün Kamulaştırma Kanununa özgü istisnai özelliğini göz ardı ederek anılan avukatlık ücret sözleşmesine ilişkin yasağı kamulaştırmasız el atma davalarına da uygulamaktadır. Görüşümüzce Yargıtay’ın bu yöndeki eğilimleri hatalıdır. Nitekim özellikle Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendinin altını çizdiğimiz istisnai özelliği ve istisnai hükümlerin sadece ilgili oldukları olaylara ilişkin hüküm ve sonuç getirmesi karşısında Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendinin kıyas yoluyla kamulaştırmasız el atma davalarına uygulanmaya elverişli olmadığı açıktır. Hal böyle iken “suçta ve cezada kanunilik (nulla poena sine lege)” temel ilkesi ve bu ilkenin bir görünümü olan kıyas yasağı karşısında Kamulaştırma Kanunu m.31/e bendine aykırı hareket edenlere uygulanacak cezaların belirlendiği Kamulaştırma Kanunu m.33 bendinin kamulaştırmasız el atma davalarına da kıyasen uygulanması sonucu ortaya daha da vahim bir tablo çıkmaktadır.
KamuK. m.27 hükmünce savaş ve seferberlik hallerinde dahi mahkeme kurduran kanun koyucunun, kişilerin taşınmazlarına kamulaştırmasız el atılmasını, “bedele dönüştürme davası” adı altında meşrulaştırması ve dahası Kamulaştırma Kanunu’ndan doğan bir dava olarak adlandırılması sonucu m.31/e’ye ilişkin cezai müeyyidenin buraya taşınıyor olması insanın kanını donduracak bir hukuk devleti faciasıdır. Uygulamada bu hukuka aykırı eylemlere “fiili yol” adı verilmesi durumun vahametini daha da artırmaktadır. Kamulaştırmasız el atma fiili haksız fiildir, haksız saldırıdır, haksız el atmadır. Anayasal suçtur, TCK uyarınca suçtur. Marx’ın “Cehenneme giden yol iyi niyet taşlarıyla döşelidir.” sözünü haklı kılacak şekilde bu hukuka aykırı eyleme kalkışma yolunda idarelere cesaret veren ise yargı makamı olmuştur. Kanunda olmayan bir davayı idarelere hukuki kılıf uyduracak şekilde yaratan 1956 tarihli içtihadı ile yaratan Yargıtayımız bedele dönüştürme davası adı altında yasalarda olmayan yeni bir dava türü yaratarak kamulaştırmasız el atma fiillerini idarelere kamulaştırma yanında tercihen sunmuştur.
Sonuç olarak kamulaştırmasız el atma davaları, Kamulaştırma Kanununda düzenlenmiş olsa da kamulaştırma davaları ile aynı değerlendirmeye tabi tutulamayacağı açıktır. Kamulaştırmasız el atma fiili sonucu açılan (yargılama makamlarının koyduğu isimle) bedele dönüştürme davasının, kamulaştırma bedelinin tespiti davası ile tek benzerliği bedelin Kamulaştırma Kanunu 11. maddedeki esaslar uyarınca belirleniyor olmasıdır. Davanın dayandığı maddi vakıalar ileri sürülen deliller ve savunma esaslarının tamamen farklılığı karşısında, hiçbir benzerlik arz etmemesine rağmen Kamulaştırma Kanunu m. 31/e bendindeki yasağın; istisnai özelliğine vücut veren “özel norm” olması göz ardı edilerek bu davalarda da uygulanması asla kabul edilebilir nitelikte değildir. Cezayı gerektiren (müstelzim) boyutu da düşünülecek olursa anılan kıyasın avukatlık mesleğinin icrasında meslektaşlarımıza karşı kullanılıyor olması hukukçu olarak kanımızı dondurmaktadır. Ayrıca son dönemlerde ortaya çıkan “ekonomik suça ekonomik ceza” ilkesiyle karşılıksız çek keşide etme gibi birçok ekonomik ve mali suç ilgili olarak hapis cezaları kaldırılmış iken; Kamulaştırma Kanunu 33. maddede avukatlara yönelik hapis cezası müeyyidesinin varlığını halen sürdürüyor olması anlaşılabilir değildir. Bu yoldaki içtihatlar derhal terk edilmeli, müeyyidelere maruz kalan meslektaşlarımız Anayasa Mahkemesi’ne veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne andığımız gerekçelerle başvurmalıdırlar.
